2018年7月22日 星期日 宿迁天气:小雨转中雨 33-26℃ | 设为首页 收藏网站 

反思与完善:民事缺席审判的现状检讨与制度构思

作者:朱雍忌 发布时间:2015-10-09 来源:宿城区人民法院 责任编辑:

完整的诉讼庭审结构可以用一个等腰三角形来形容,法官的中立地位、原被告的对立对等地位使三者处于一个和谐稳定的状态。但是一方缺席的情况下,庭审如何进行?当事人之间的利益如何平衡?缺席审判制度虽被民诉法及司法解释所明确,但是规定粗略。司法实践中,缺席审判制度的适用标准不统一、操作混乱。从而使缺席审判的价值和功能发挥大打折扣。

一、实践考察:缺席审判司法困境检视

缺席审判案件在审判实践中占有相当比例,以S法院为例,2010年缺席判决适用率为8.70%,2013年则达到15.80%。但是其解纷效果并不理想,2010年至2013年,有 9件缺席判决案件进入再审程序,占再审案件总数的24.8%。

     (一)困境一:实践运行中的弊病颇多

       1.适用条件审查的随意性。通过访谈发现,部分法官对缺席审判适用条件审查较为随意。主要表现在:一是在没有穷尽其他送达方法之下就贸然采用公告送达。通常是根据诉状地址直接送达或者邮寄诉状副本及传票,若找不到被告或者邮件被退回,就采用公告方式送达。据统计,公告方式送达的案件,占缺席审判案件总数的85.4%。二是“下落不明”审查不严。下落不明是公告送达的前提。法院在找不到被告的情况下,要求原告证明被告下落不明。原告难以取得公安、村居委会出具的证明材料时,就找2-3个证人证明被告下落不明。法官对证人身份、证言效力审查不严格,导致原告有可能“暗箱操作”。一方面,缺席审判适用条件审查不严格导致许多不应该缺席判决的案件进入缺席审判程序。据统计,2010年—2013年,S法院缺席案件的数量以年平均 2.3%的增幅增长。另一方面,对适用条件审查不严格,若缺席方在诉讼进程中突然出现,易造成对法官和当事人的诉讼突袭。

2.启动程序的依职权性。通过阅读卷宗,发现庭审笔录关于缺席审判均表述为“被告**、**经本院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,本案缺席审理”。从中不难看出,缺席审判是由法官启动并主导的。在强调审判权主导的庭审模式中,缺席审判的启动权自然而然落在法官手中。虽说缺席情况下,出席方实现其诉讼期待利益的可能性较大,但也有当事人会出于快速实现实体权益考虑,可能并不十分情愿进行缺席判决。而法院依职权启动缺席审判程序,置当事人的处分权于不顾。

3.庭审过程的机械性。司法实践中,缺席案件的庭审流程如下:

由于缺少一方参加,缺席审判的庭审过程相对简单,但是呈现出机械性。实践中,有的法官将缺席的案件安排在一起开庭,甚至一上午能够审理五到六个公告缺席案件。访谈中发现,有的法官直接将缺席案件庭审叫做“走程序”。 缺席案件庭审如此仓促,很难将事实查清。笔者翻阅卷宗,发现很多缺席审理案件的庭审笔录完全是依照一个模子“刻”出来的,不同的只是时间、地点、案由及当事人的变动。判决书事实查明部分与原告的起诉状内容高度“雷同”。缺席案件庭审如此机械、走过场,致使庭审效率低下。

(二)困境二:法官审理中的两难境地

【访谈材料】[1]

问1:请问各位法官,对缺席案件,你是如何审理的?

法官A:缺席审理增加了法官的审查责任,案子这么多,很难保证缺席判决的案子不会出错。适用缺席判决比较担心。

法官B:最好不要缺席判决,先做当事人工作吧,让当事人自己找到被告再来诉。

法官C:担心缺席审判案件事实查不清,除了法官自己去调查,也没有其他办法。

法官D:案子有审限,法官就要在有限的审限内运用各种方法查清事实。既不能超审限,也不能使案子发改。

在一方缺席的情况下,法官只能在相对意义上查明案件事实,法官在适用缺席审判制度的时候存在诸多顾虑。在一方缺席的情况下,事实查明较为困难。若事实未完全查清就草率作出缺席判决,当事人上诉或者申请再审,法官会担心因事实未查清而被二审法院认为是错案,致使案件发改。如果久拖不判,又担心案件超审限。这就是法官遇到的两难境地。法官对当事人不出庭的案件,多次延期或反复传唤,有的法官会主动依职权对案件进行调查取证。更有甚者,劝说当事人撤诉,等找到被告之后再行起诉。    

(三)困境三:恶意缺席的悄然潜入

【案例】原告顾某因交通事故将某保险公司起诉至法院。法院立案受理,承办人开庭前,先后三次书面通知被告保险公司前来法院应诉参加庭审,被告总是以各种理由进行推诿,导致开庭时间多次延期。被告保险公司第四次接到承办法官电话之后,明确对法官表示:“我们公司不参加一审,你随便判吧。反正判过之后我们要上诉。二审时候我们再向中院提供证据。你就等着案子被发改吧”。

当事人恶意缺席的案例并不少见。有的当事人故意利用缺席审判庭审非对抗性、证据认定难、无惩戒措施等特点进行恶意诉讼或故意缺席。实践中,缺席审判被恶意利用主要表现在两方面:一是权力滥用行为,如原告故意隐瞒被告实情、提供虚假地址,以期获得判决利益;二是权利懈怠行为,如当事人明知诉讼的存在,故意不应诉、不答辩、不举证;庭审中不配合调查、中途退庭。恶意利用缺席审判制度一方面造成司法资源的浪费,另一方面也损害了其他当事人的合法权益。

二、原因探究:缺席审判案件司法困境的成因分析

(一)司法理念偏差

受我国传统法律文化的影响,缺席审判过程中的司法理念存在偏差表现在证明标准和诉讼模式两方面。一是客观真实的证明标准。司法实践中,法官审理案件要达到案件事实清楚、证据确实充分的标准。但是,真相是一回事、查明真相是另外一回事。[2]一方面,法官只能在相对意义上查明案件事实。另一方面,过于追求客观真实,易放纵当事人逾期举证、不配合调查等消极懈怠行为。二是法官的职权主义。受原苏联诉讼结构模式的影响,我国诉讼中呈现出很强的法官职权主义色彩。法官在诉讼中应当是处于中立者、旁观者地位,无论是程序进程上、还是事实查明上,都不可主动予以干预。但实践中缺席审判的启动、推进都是由法官主导,法官也会主动依职权进行调查取证。

(二)立法规范缺失

1.数量少。在我国众多的法律文件中,《民事诉讼法》只有第143条、144条、145条,以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第157条、158条、159条对缺席审判有规定。2.内容粗。一是用语粗疏。立法及司法解释,都采用“缺席判决”一词。缺席判决不能涵盖诉讼全过程,缺席审判则泛指立案、调解、庭审及判决等环节。二是原被告差别待遇。原告缺席,按撤诉处理。而被告缺席,只能缺席判决。按原告撤诉处理,即意味着原告可再次起诉,避免了败诉的风险。同时也为原告滥用诉权提供了可趁之机。而对被告缺席判决即意味着丧失一审审级利益。笔者认为,原被告差别待遇有碍平等原则的实现。当事人在法律适用上是平等的,从广义来说,这既包括在程序法适用上对当事人一律平等,也包括在实体法适用上对当事人一律平等。[3] 三是对“缺席”界定不详。目前法律及司法解释规定的缺席的情形主要是拒不到庭或者中途退庭。未将当事人到庭但不发表意见等懈怠行为纳入缺席范围。立法对缺席审判的规定笼统、粗略,致使法官在适用缺席审判制度时畏首畏尾,影响了缺席审判功能的发挥。

(三)司法操作欠妥

1.立案引导缺失:法官的释明引导责任与当事人的司法需求错位

当事人将案件诉至法院,其司法需求不仅仅停留在尽快实现自己的权利,还期望获得司法尊重。而法官的释明引导无疑饱含着司法温情与司法尊重。对普通民众来说,缺席审判是并不被熟知和掌握,需要法官向当事人阐明不出庭应诉的后果、缺席审判的适用条件及救济程序等。司法实践中,很少有法官主动向当事人释明缺席审判制度的程序规则,也鲜有诉讼引导。如果被告找不到,当事人要被动地接受缺席审判,没有发言的机会,更没有选择的权利,完全盲目地被法官“牵着鼻子走”。

2.送达结构失衡:送达过程中法院的功能与当事人责任不对等

法院与当事人之间在送达过程中的权责不对等的情形严重影响了送达的效果,并影响到缺席审判的适用。当事人将诉状递交法院,送达完全由法院实施。送达不能、送达延迟等后果均由法院负责,同时,当事人不积极参与送达、不配合送达而无相应机制约束。实践中不乏当事人利用缺席审判进行恶意诉讼的例子。在现行的制度框架下,法院和法官找不到舒缓这种压力的合法渠道,以致形成了法院垄断送达权力而又无法胜任单方送达的困局。[4]法院出于人力成本、经济成本的考虑,会简化送达程序。实践中,公告案件中95%在法院类或者法制类报纸上进行,而这类报纸又极少进入当事人的日常生活。

3.司法力量薄弱:案多人少的压力与法官有限精力矛盾

毋庸置疑,“案多人少”是目前法院面临的主要矛盾。与日益增加的审执工作量相比,司法力量显得相对薄弱。许多法官工作长期处于超负荷状态,法官需要在有限的时间审结更多的案件。为了完成审判任务,法官自然会在送达过程及审查适用条件时“打折扣”、“软执行”。利用缺席审判制度本身存在的“模糊地带”,通过变通手段进行运作,打法律的“擦边球”。

三、正本溯源:缺席审判制度的价值与功能

     (一)缺席审判的价值法意

庭审的理想状态是各方当事人均出庭参加诉讼并对事实和证据问题进行充分辩论,而后以此为基础作出裁判。这种状态下,当事人诉讼权利的行使能够对裁判者形成制约,防止其偏听偏信,使裁判结果更具有可接受性。但是当事人的诉讼利益往往决定当事人的诉讼态度。[5]当事人会出于某种考虑而不参加庭审,此时诉讼如何进行,公正和效率之间的博弈就产生了。实体正义要求法官在充分听取各方当事人陈述和辩护意见之后,才能作出裁决。但是出于诉讼效率,法院不可能仅仅考虑缺席方而不顾出席方的正当请求。况且,一方缺席并不必然导致不能查清案件事实。由此,缺席审判程序便有其理论基础。某种程度上说,缺席审判在追求效率价值过程中,是以可能丧失发现案件真实机会为代价的。

诉讼结构中,原被告之间也存在制约,相互间形成攻击和防御格局。一方缺席就意味着主动放弃防御,会使得出席方获得“程序上的利益”或者“实体上的利益”,这种“利益”有可能超出正当、合理的范围。因为倘若一方当事人并未放弃防御,则会对对方权利行使形成掣肘,将其期待利益限定在一定范围内。因此,设计缺席审判制度时就需要加以考量,在当事人的权利之间形成一定的制衡。

    (二)缺席审判的域外经验

      目前,各国立法对缺席案件的审理主要有两种基本模式:缺席判决主义和一方辩论主义。缺席判决主义,若原告缺席,法院应该驳回其诉讼请求;若被告缺席,对其适用拟制自认,对其提供的材料也不予审核,直接判决被告败诉。[6]一方辩论主义,是指在缺席的情况下,法官要求出席方进行辩论并根据双方已经提交的证据、诉求及答辩,依据出庭当事人的申请作出判决。

两种模式对比:第一,缺席判决主义将一方缺席拟制为对对方主张的自认,法官对缺席方提供的材料也不予审查认定。有学者认为,美国缺席判决的产生,是因为当事人没有遵守某些程序要求而招致的带有惩罚意味的判决。[7]美国的缺席判决实质上是一种制裁措施。[8]虽说缺席方对其诉讼懈怠行为要付出一定的代价,但是此种模式在实体正义方面存在固有缺陷。一方辩论主义是一种拟制对席审判,法官对双方的证据都进行审查。第二,缺席判决主义的异议制度有可能被缺席方反复利用,导致案件久拖不决。如果一种争端解决程序总是因同一事项而被反复启动,它是不能成为程序的。[9]综上所述,无论实体正义抑或程序正义,一方辩论主义值得肯定。

     (三)缺席审判的三重功能

      与完整的庭审模式相比,缺席审判原被告之间的博弈演变成原告一个人的陈述,原被告之间会逐渐走向“失衡”,而如何使“失衡”的天平恢复“平衡”则需要利用缺席审判进行规制。从“平衡”到“失衡”到“再平衡”,缺席审判的功能价值逐渐呈现出来。

1.微观层面:促使当事人地位之“恢复”

缺席审判中,当事人的地位存在不对应、不对等的情况。缺席审判制度本意在于一方缺席时能够“恢复”双方对立地位,完成法庭调查及法庭辩论。完善的缺席审判制度能够充分赋予当事人攻击防御的手段和机会。[10]缺席审判中也应该保障当事人的听审请求权,使缺席方有机会向法庭陈述自己的请求,且法官也必须对其辩论主张进行审查考量,使出席方当事人不能够肆意妄为,使庭审达到一种拟制对席判决的状态,从而“恢复”当事人的对立地位。

2.中观层面:保障庭审功能之发挥

     (1)保障庭审顺利进行。庭审不同于球赛,缺少一方参加的庭审,必须进行下去。诉讼程序的公法利益又决定了审判不能无止境地坐视一方当事人的恶意懈怠而置另一方当事人的正当利益要求于不顾,由此决定了一方当事人拒不出庭或即便出庭又不行使诉讼防御权力,不能合理地成为法院作出判决的障碍。[11]如前所述,缺席审判是优先考虑程序正义的,缺席审判制度为法官审理案件提供依据,使得庭审在一方缺席的情况下照常进行。避免了诉讼迟延。再者,即使缺席审判中因为一方缺席而导致事实查不清,对实体正义造成一定损害,缺席判决也设计了一定的补救措施对当事人权利进行救济。

     (2)发现案件事实真相。即使缺席判决,也必须要做到“以事实为依据”。作为连接事实和判决结果的中间环节,庭审是查明事实的重要手段。事实查明在缺席情况下越发困难,但也愈显重要。缺席审判制度在一定程度上能够迫使当事人积极参加诉讼,完成法庭调查及法庭辩论等环节,对试图通过不出庭来逃避责任的当事人予以责罚,从而有效控制缺席的情况发生,减少法官偏听偏信的可能,进而使法律事实无限的接近客观事实。

3.宏观层面:助力社会司法环境之构建

缺席案件多发,其社会因素在于民众诚信意识不高。健全的缺席审判制度的有效运行能够引导义务人积极参与诉讼、履行义务。对故意缺席、恶意诉讼的行为进行制裁,对非恶意未能参加诉讼的当事人予以程序上的保障。缺席审判制度运行将对社会心理和社会行为产生影响,并通过完善和强化,使司法诚信在社会蔚然成风。同时,这一制度运行还能有效提升司法权威及司法公信力。

四、改革之路:缺席审判制度的完善与突破

      (一)模式选择:从分立到契合,构建二元规则体系

我国应当建立“一方辩论主义为主,缺席判决主义为辅”的契合模式。从本质上说,一方辩论主义也在一定程度上践行了辩论原则,是一种拟制的对席审判模式,与对席审判只是存在形式上的欠缺。在当事人应诉但是不出庭情况下,采取一方辩论主义,将缺席方提交的答辩状、证据材料等视为其发表的辩论意见,与出席方当事人形成攻击防御的格局,而后据此作出裁判。当事人不应诉也不出庭的情况下,为了维护出席方当事人的利益,避免诉讼的拖延,采取缺席判决主义模式较为适宜。

      (二)内涵界定:从模糊到清晰,厘清“缺席”定义范围

如前所述,立法将缺席界定为当事人经合法传唤未到庭参加诉讼或者未经法庭许可中途退庭。缺席的应有之义在于未对争议事实发表意见。当今世界各国均将当事人于言词辩论日期未到场视为缺席,但是两大法系也各有补充。英美法系将未在法定期限内提交答辩状视为未到庭,大陆法系将虽到庭但不辩论视为缺席。鉴于我国未设立强制答辩制度,笔者认为缺席的内涵应该界定为:当事人一方经法院经合法传唤于言词辩论日期未到庭,当事人虽到庭但是未辩论或者未经法庭许可中途退庭。

      (三)程序设计:从粗放到精细,打造有序的的庭审流程

1.启动模式:依申请与依职权相结合

民事诉讼解决的是民事纠纷,要遵循处分原则,所谓处分原则,是指当事人是否起诉或者终结诉讼,何时、何种内容或范围对何人起诉,原则上由当事人自由决定。[12]由于存在诉讼外解决争议的方式,加之缺席判决可能耗费较长时间,故当事人可能对适用缺席判决存在顾虑。笔者认为,缺席审判的启动模式可以采取当事人申请和法院依职权相结合,以当事人申请为原则,以法官依职权启动为例外。法官首先应当尊重当事人的处分权,依据出庭当事人申请启动。例外情况下,有当事人不愿意申请,法官就要向当事人做好法律释明并将案件延期。再次开庭时,出席一方仍不申请,法官可以依职权启动缺席审理程序。

2.原告缺席:根据被告辩论作出判决

目前,我国法律对原告缺席处理是按撤诉处理。笔者认为这一处理方式欠妥。其一,基于原被告平等地位的考虑。原告的起诉行为与被告的应诉行为相对应,都应该予以保护。原告缺席是对起诉权的放弃,必将对被告的应诉行为及法院的审判行为造成影响。其二,基于诉讼成本的考虑。案件进入诉讼程序,法院和被告都为此付出了一定的时间、精力。原告若缺席,被告的付出无法得到回应。其三,基于遏制滥用诉权的考虑。既然缺席不会导致败诉,原告就可能滥用诉权,故意缺席。综合以上考量,笔者认为在原告缺席的情况下,法官应该综合双方提交的相关材料,由被告进行辩论而后据此作出判决。

3.被告缺席:全面审查证据作出裁判

被告在诉讼中有应诉和辩论两项诉讼活动,分别对应应诉权和抗辩权。司法实践中,被告缺席主要分为两种情形,一种是被告应诉但不出庭,另外一种是被告不应诉也不出庭。第一种情形下,被告知悉诉讼的存在并且向法院提交了答辩意见及相关证据,即行使了应诉权及抗辩权,此时应坚持一方辩论主义。法官不应当因为被告未参加法庭辩论就无视其辩论意见和证据,更不应当采取拟制自认推定被告承认原告主张。而应当对双方提交的证据材料进行综合审查认定。第二种情形下,被告根本不应诉,即被告放弃了应诉和抗辩。要进一步强化原告的举证责任,法官在审慎审查的基础上做出裁判。

4.证据审查:形式实质一并审查标准

在缺席案件中,法院对当事人提供的证据不仅要进行形式上的审查,也要坚持实质审查。原告依然要证明诉的合法性及诉讼要件的存在。为诉讼要件之事项应由以其存在为有利益之当事人负举证之责任。 [13]缺席审理质证环节的缺憾在于只有出席方对缺席方的证据提出意见,而缺席方则无法进行辩驳。缺席审判的证据审查应当与正常的对席审判没有差别。法官坚持实质和形式双重审查标准,充分运用经验、逻辑和思维等对证据进行审查判断。

5.特殊诉讼:合理设计以查明案件事实

(1)第三人诉讼缺席的处理。民诉中第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权第三人。对于有第三人参加的诉讼,笔者认为对其缺席的处理标准为其是否承担责任。有独立请求权第三人处于另外一个诉(参加之诉)原告地位,其当然要承担责任,其缺席就是原告缺席。对于无独立请求权第三人,若要承担责任,则法官应当保障其诉讼权利,使其充分发表意见。若不需要承担责任,则其缺席对案件审理没有影响。

(2)涉及身份关系的被告缺席处理。涉及身份关系的案件主要包括离婚、赡养等。此类案件往往由于原告处于弱势地位,举证困难,致使案件事实难以查明。若草率判决,对原告利益的保护不尽完善。笔者认为,法官一是要持慎重的态度,尽力将送达、调解等审理前的各项工作做到位。二是对存在疑问的事实证据,不能停留在当事人提交的材料,必要时应该主动依职权深入调查。

6.救济途径:开拓救济方式多元化

如前所述,我国应采用“一方辩论主义为主,缺席判决主义为辅”的契合模式。一方辩论主义情况下,判决结果是在双方提供证据资料之上,不服判决结果可以通过上诉、申请再审进行救济。缺席判决主义情况下,缺席方非因自身原因而未能答辩或应诉,应该设计异议救济制度对缺席方程序上的参与权进行补救。缺席一方当事人的异议如果能够成立的话,就会使缺席判决失效。[14]

在设立缺席判决的救济制度时必须进行平衡:过分限制救济途径,可能会侵害一些“有正当理由”而缺席的一方当事人的正当程序权利,进而损害其实体利益;救济途径过分宽松,则可能放纵不遵守程序规则的不诚实信用行为,导致程序的功能落空。[15](1)异议救济的主体。缺席审判只能由缺席方提出。(2)异议救济的理由。异议救济是为了实现程序参与权,所以申请理由应该是有关程序方面。(3)异议救济的期限。异议救济期限应当从收到判决书之日起15日,公告送达的,从公告期满之日起算。次数以一次为限。(4)异议的审查。法院收到缺席方的异议之后,应该进行形式审查。审查符合条件的,应当重新确定开庭日期。如果异议不成立,则裁定驳回。

   (四)诉讼衔接:从脱节到连贯,健全缺席审判配套机制

      任何阶段的改革措施及其引起的程序变动都可能给其他阶段的程序运作带来微妙的影响,以致构成整个诉讼结构的演化。[16] 民事缺席审判制度与其他诉讼环节的衔接也必须予以规制。一是与送达程序的衔接。适当限制公告送达的适用条件。创新公告方式,如社区公告、网络公告。将公告送达的期限由60日缩短为一个月。二是与审前程序的衔接。在审前程序中,强化当事人举证责任和法官的审查责任。同时,法官应做好释明工作。如果法院以适当的方法在传唤过程中予以释明,警示当事人,当事人缺席的可能性就要低一些。[17]适当的释法明理,能充分赋予当事人程序选择权利。

 

注释:

[1]笔者为了全面了解法官对缺席审判案件的态度,分别访谈了老、中、青法官30名。并对访谈结果进行分析统计,选取了四位较具有代表性的访谈记录作为分析样本
[2] [斯洛文尼亚]卜思天·M·儒攀基奇《刑法—刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社,2002年版,第162页。
[3] 江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年版,第99页。
[4] 廖永安:《在理想与现实之间:对我国民事送达制度改革的再思考》,载《中国法学》2010年第4期,第185页。
[5] 毕玉谦:《缺席判决制度的基本法意与焦点问题之探析》,载于《法学评论》2006年第3期。
[6] 章武生、吴泽勇:《论我国缺席判决制度的改革》,载于《政治与法律》2002年第5期,第56页;朱立龙:《论我国缺席判决制度的检讨与重构》载于《法律适用》2007年第8期,第39页;张永良:《缺席判决与不应诉判决制度探讨》,载于《法律适用》2005年第1期,第39页。
[7] 李益前:《新时期人民法院规范化建设全书》(上),法律出版社2005年版,第391页。
[8] 姜启波,张力:《民事审前准备》,人民法院出版社2004年版,第32页。
[9] 陈瑞华:《通过法律实现正义》,载于《北大法律评论》(第一卷第一期),第191页。
[10] 陈桂明、李仕春:《缺席审判制度研究》,载于《中国法学》1998年第4期。
[11] 毕玉谦:《缺席判决制度的基本法意与焦点问题之探析》,载于《法学评论》2006年第3期。
[12] 张卫平:《民事诉讼处分原则重述》,载于《现代法学》,2001年第6期。
[13] 石志泉:《民事诉讼条例释义》,中国方正出版社2006年版,第325页。
[14] 刘秀明:《对两大法系“缺席判决主义”本质之思考》,载于《现代法学》第32卷第5期(2010年9月),第150-157页。
[15] 江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年版,第384页。
[16] 王亚新:《实践中的民事审判—四个中级法院民事一审程序的运作》,载《现代法学》第25卷第5期。
[17] 武凤丽、朱晓莉:《我国缺席判决制度现状评析及其完善》,载《法学研究》2006年第1期。